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Vorsorge vor dem Tod und nach dem Tod

Verfasst von Dr. Günther Rademacher am Donnerstag, 29 Januar 2015.

Vorsorge vor dem Tod und nach dem Tod

I.    Einleitung
Der eigene Tod, und – für viele Menschen noch tragischer – der Tod vor dem Tod, also eine medizinische Situation, in der man nicht mehr in der Lage ist, für sich selbst zu sorgen:
Das sind Themen, mit denen sich die Menschen ungern beschäftigen. Man schiebt die Vorsorge dieser Themen gerne vor sich her, möglichst ins hohe Alter. Das aber ist ein grundlegender und dabei leicht vermeidbarer Konstruktionsfehler der eigenen Lebensplanung. Plötzlich ist nichts mehr, wie es war:
Ein Unfall, eine Operation oder eine schwere Krankheit können jeden treffen. Von einer Minute zur anderen kann jeder in die Lage geraten, nicht mehr aus eigener Kraft handeln zu können. Was dann folgt, ist nicht lustig:
Der Staat setzt einen Betreuer ein, der häufig nicht den Vorstellungen des Betroffenen und seiner Angehörigen oder Partner/Mitgesellschafter entspricht. Was also tun?

II.    Vorsorge vor dem Tod (Vollmacht)
1)    Man muß vorsorglich eine Vollmacht erteilen, und zwar eine weitreichende, in der Regel eine Generalvollmacht. Diese tritt mit Unterschrift in Kraft. Alle anderen Lösungen sind Scheinlösungen und unpraktikabel. Das irritiert viele Menschen. Sie gehen wie selbstverständlich davon aus, dass der Bevollmächtigte erst handeln kann, wenn der Vorsorgefall eintritt. Dann müßte er aber diesen Bedingungseintritt ständig nachweisen. Solche Vollmachten scheitern im Alltag. Die Vollmacht beginnt also sofort. Für viele Menschen ein Problem. Sie haben Angst vor Missbrauch. Diese Angst ist weitgehend unbegründet. Eine solche Vollmacht ist mit dem richtigen „know how“ beherrschbar. Allerdings nur bis zum Zeitpunkt der eigenen Handlungsunfähigkeit. Dann ist der Bevollmächtigte ohne Kontrolle. Deshalb muß ein Grundvertrauen bestehen. Sonst läßt man besser die Finger von einer Vollmacht.

2)    Was man machen kann, ist die Zuständigkeiten aufzuspalten. Man kann die Vermögensangelegenheiten einer anderen Person zuordnen als die nichtvermögens-rechtlichen. Man kann innerhalb der vermögensrechtlichen Angelegenheiten berufliche und private trennen. Man kann das Vier-Augen-Prinzip einbauen. Aber es gibt keine “Wasch mir den Pelz, aber mach mich nicht nass“ Lösung. Wer dies will, wird keine vernünftige Vollmacht erteilen. Er muß darauf hoffen, selbst bis zum Ende entscheidungsbereit und - fähig zu sein, anderenfalls entscheidet das Betreuungsgericht.

3)    Grundsätzlich bedarf eine Vollmacht keiner Form. Theoretisch ist auch eine mündliche Vollmacht gültig. Diese ist als vorsorgevollmacht – da nicht beweisbar – praktisch untauglich. Sie muß also mindestens privatschriftlich sein; nicht notwendig handschriftlich. Sie kann genauso gut aus dem Drucker kommen und wird eigenhändig unterzeichnet. Dennoch rate ich Ihnen zur notariellen Form. Sie ist maßgeschneidert, kennt keine Anerkennungsprobleme und gilt auch für formbedürftige Rechtsgeschäfte wie z.B. Grundstücksangelegenheiten und bestimmte gesellschaftsrechtliche Vorgänge. Und obendrein ist sie nicht teuer. Die Notarkosten für eine Vollmacht bei einem angenommenen Aktivvermögen (Verbindlichkeiten werden nicht abgezogen) von Euro 500.000,00 betragen ca. € 535,00 zuzüglich Umsatzsteuer, bei € 2,0 Mio ca. € 1.735,00. Teurer kann es übrigens nicht mehr werden, weil die Kosten einer Vollmacht bei diesem Vermögen wertgedeckelt sind.
Wie beherrscht man eine Vollmacht, die sofort in Kraft tritt, aber derzeit garnicht gebraucht wird. Indem man die Ausübungsbefugnis des Bevollmächtigten, also sein rechtliches Können an die Bedingung knüpft, dass er bei Unterschrift stets das Original der Vollmacht und im Falle einer notariellen Vollmacht die ihm persönlich erteilte Ausfertigung der Urkunde besitzt und vorlegen kann.

4)    Das Original der privatschriftlichen Vollmacht bewahrt man bei sich auf. Bei der notariellen Vollmacht ist es etwas anders. Dazu muß man die Notartechnik verstehen: Es gibt das eigentliche Original der Urkunde, die der Vollmachtgeber und der Notar bei Beurkundung unterzeichnet haben, die sogenannte Urschrift, wie es in unserem Fachjargon heißt. Diese verbleibt immer im Notariat. Von der Urschrift werden Kopien gefertigt, die mit einer unterschiedlichen rechtlichen Qualität ausgestattet werden können. Die unterste Stufe ist die einfache Kopie. Man kann diese Kopie beglaubigen, also bestätigen, dass sie mit dem Original übereinstimmt - mittlere Stufe. Und man kann die beglaubigte Kopie einer bestimmten Person zuordnen, die Person wird im Beglaubigungsvermerk ausdrücklich genannt, wir nennen so eine Kopie Ausfertigung – höchste Stufe. Sie gibt es in der Regel nur einmal und vertritt für die genannte Person im Rechtsverkehr das Original. Und diese Ausfertigung muß der Bevollmächtigte besitzen. Die Ausfertigung schickt/übergibt der Notar nur nicht dem Bevollmächtigten, sondern dem Vollmachtgeber, der sie bei sich aufbewahrt. Damit haben wir eine win-win-Situation. Die Vollmacht und ihre Ausfertigung sind erteilt und jederzeit einsetzbar, auch am Samstagabend um 22.30 Uhr; eine Zeit, in der der Notar wohl kaum erreichbar sein wird. Der Vollmachtsausweis, der für eine gültige Unterschrift benötigt wird, liegt sicher verwahrt beim Vollmachtgeber.

3)    Üblicherweise beschäftigt sich die Vollmacht mit drei Themen:

Vermögensangelegenheiten
a)    Hier könnte man auch an eine maßgeschneiderte Vollmacht für den Unternehmer, Gesellschafter, Arzt, Steuerberater, Apotheker denken. Die Vollmacht kann mit dem Gesellschaftsvertrag abgestimmt werden und umgekehrt. Sie muß gegebenenfalls mit berufsständischen Vorschriften abgeglichen werden.

b)    Es gibt Gesellschaftsverträge, da führt die Handlungsunfähigkeit des Gesellschafters zum Verlust seiner Beteiligung, er muß also ausscheiden oder seine Beteiligung an Mitgesellschafter oder Dritte übertragen. Das kann durchaus sachgerecht sein. Bei stark personalistisch ausgeprägten Gesellschaften, deren Erfolg von den individuellen Fähigkeiten und den Persönlichkeiten der einzelnen Gesellschafter abhängt, ist das Ausscheiden vielleicht die beste Lösung.

Dann ist mein Rat: keine Vollmacht. Der Gesellschaftsvertrag muß dies im Gegenteil ausschließen und stattdessen das zwangsläufige Ausscheiden des handlungsunfähigen Gesellschafters vorsehen.

c)    Ist das Ausscheiden bei Handlungsunfähigkeit die richtige Lösung, dann muß man diese Gestaltung im Gesellschaftsvertrag konsequent zu Ende denken:

Bei der GmbH ist nicht nur die Einziehung oder Zwangsabtretung vorzusehen, sondern auch eine Bevollmächtigung der Geschäftsführung zur Durchführung der Anteilsabtretung, da ansonsten ein gerichtlich bestellter Betreuer für den handlungsunfähigen Gesellschafter die Abtretung erklären müßte; und die Abtretung müßte gerichtlich genehmigt werden. Ein aufwendiger, zeitraubender Weg, der vermeidbar ist.

Bei der Personengesellschaft ist nicht das automati-sche Ausscheiden, sondern die Ausschließung durch die anderen Gesellschafter der richtige Weg. Denn wenn die Geschäftsunfähigkeit nicht durch ein beweissicheres plötzliches Ereignis (Unfall) eintritt, steht unter Umständen für längere Zeit nicht fest, ob der Gesellschafter noch Gesellschafter ist.

d)    Kommt man zu dem Ergebnis, dass die Handlungsunfähigkeit nicht den Verlust der Beteiligung zur Folge haben soll, sondern der Betroffene durch Dritte bei der Ausübung seiner Gesellschafterrechte vertreten werden soll, sind wir bei der Vollmacht. Dies sollte möglichst eine spezielle, unternehmensbezogene Vollmacht sein. Sie sollte in eine eigene Urkunde ausgelagert werden, selbst wenn Gesellschafter- oder Unternehmensbevollmächtigter und allgemeiner Vorsorgebevollmächtigter personenidentisch sind, was aber oft nicht der Fall sein wird.


4)    Die nichtvermögensrechtlichen Angelegenheiten.
Hier geht es um alle Erklärungen rund um die Gesundheit, Einwilligungen in ärztliche Behandlungen und medizinische Eingriffe aller Art. Weiter geht es um Entscheidungen zur Aufenthaltsbestimmung, häusliche Pflege oder Unterbringung in einem Pflegeheim, Aufnahme in ein Krankenhaus oder Reha-Klinik. Aber auch Entscheidungen über freiheitsentziehende Maßnahmen.

Das Anbringen von Bettgittern an einem Pflegebett ist eine freiheitsentziehende Maßnahme.

Was häufig übersehen wird: Nichtvermögensrechtliche Angelegenheiten, insbesondere Aufenthaltsbestimmungen und freiheitsentziehende Maßnahmen bedürfen trotz Vollmacht der zusätzlichen gerichtlichen Zustimmung, es sei denn sie müssen im Interesse des Betreuten sofort ohne Aufschub umgesetzt werden. Das gilt für die meisten medizinischen Eingriffe und Behandlungen.
Der Abschluß eines Heimvertrages müßte aus der Sicht des Gesetzgebers deshalb folgendermaßen ablaufen: Der Bevollmächtigte unterzeichnet den Vertrag, er wird dem Amtsgericht mit dem Antrag auf Zustimmung vorgelegt, das Amtsgericht befaßt einen Facharzt mit einer gutachterlichen Stellungnahme, der Facharzt untersucht den Pflegebedürftigen um festzustellen, ob er unter Einschaltung eines mobilen Pflegedienstes auch zu Hause bleiben könnte oder ob er eben ins Heim muß. Auf dieser Grundlage genehmigt das Amtsgericht oder eben nicht. Sinn dieses etwas umständlich klingenden Verfahrens ist eine Missbrauchskontrolle durch das Gericht.

5)    Patientenverfügung
Vorweg: Nach meiner ganz persönlichen Statistik wollen von 10 Mandanten 9 eine Patientenverfügung. Diese Eindeutigkeit erstaunt mich immer wieder. Schließlich geht es um Leben und Tod. Nicht um aktive Sterbehilfe, die ist in Deutschland verboten und auch strafbar. Sondern um passive Sterbehilfe.

Wenn sich ein Mensch aller Wahrscheinlichkeit nach unabwendbar im unmittelbaren Sterbeprozess befindet oder wenn er sich in einem unzweifelhaft hoffnungslosen gesundheitlichen Zustand befindet, in dem, auch wenn der Tod noch nicht unmittelbar bevorsteht, eine Behandlung nur noch Leidensverlängerung bewirkt oder wenn infolge einer Gehirnschädigung seine Fähigkeiten Einsichten zu gewinnen, Entscheidungen zu treffen und mit anderen Menschen in Kontakt zu treten, nach ärztlicher Einschätzung unwiederbringlich erloschen sind, selbst wenn der Tod noch nicht absehbar ist oder er infolge eines weit fortgeschrittenen Hirnabbauprozesses (z.B. Demenzerkrankung) auch mit ausdauernder Hilfestellung nicht mehr in der Lage ist, Nahrung und Flüssigkeit auf natürliche Weise zu sich zu nehmen, oder wenn er ohne Aussicht auf Wiedererlangung des Bewußtseins im Wachkoma liegt, dann ist die gesundheitliche Situation für die Patientenverfügung medizinisch indiziert.

Wenn der Betroffene seinen Willen in einer Patientenverfügung (§ 1901a BGB) niedergelegt hat und diese auf die konkret eingetretene Lebens- und Behandlungssituation zutrifft (Was bei notariellen Patientenverfügungen regelmäßig der Fall sein dürfte), bedarf es keiner Einwilligung des Bevollmächtigten (oder Betreuers), da der Betroffene die Entscheidung selbst in einer alle Beteiligten bindenden Weise getroffen hat (so BGH, Beschluss vom 17.09.2014 – XII ZB 202/13). Dennoch wird es in vielen Fällen rein tatsächlich darauf ankommen, dass der Bevollmächtigte die Entscheidung „umsetzt“. Und das wiederum wird meist eine sehr schwere Entscheidung sein.

Können sich Bevollmächtigter und Arzt nicht einigen, sieht in diesem Falle das Gesetz vor (die Pati-entenverfügung ist mittlerweile gesetzlich geregelt), dass der Bevollmächtigte die Zustimmung des AG beantragt. Das Amtsgericht prüft dabei nicht die Entscheidung des Betroffenen oder des Bevollmächtigten. Es prüft, ob die vorliegende Patientenverfügung die vorliegende medizinische Situation abdeckt. Bei einer notariellen Patientenverfügung ist das regelmäßig der Fall.

6)     Die Vorsorgevollmacht wird richtigerweise über den Tod hinaus erteilt, sie erlischt also nicht mit dem Tod des Vollmachtgebers, sondern gilt fort. Der Erbe kann sie natürlich jederzeit widerrufen. Eine solche transmortale Vollmacht kann das zeitliche Vakuum zwischen Tod und Feststellung des Erben, vor allem aber der Ausstellung des Erbscheins, nahezu perfekt überbrücken. Gerade bei Freiberuflern kann mit der Vollmacht die Aufrechterhaltung des Betriebs der Praxis sichergestellt werden. Es kann der Verkauf oder sonstige Übergang verhandelt und vollzogen werden. Fehlt die Vollmacht, fehlt das Mandat. Wertwolle Zeit versickert in bürokratischen Hürden. Der Preis sinkt.
Hat der Vollmachtgeber Vermögen im Ausland, kann die Vollmacht helfen, das Vermögen ohne teuren und zeitaufwendigen Aufwand für im Aus-land anerkannte Erbnachweise zu übertragen.

Wichtig ist, dass sich in der Vollmacht der Satz findet „Diese Vollmacht unterliegt deutschem Recht“. Manche Länder kennen nämlich die transmortale Vollmacht nicht, z.B. Spanien. Eine spanische Vollmacht endet mit dem Tod. Unterliegt sie deutschem Recht, kann die Immobilie auch in Spanien nach dem Tod umgeschrieben werden.

III.    Vorsorge nach dem Tod (Testament)
1)    Das Kapitel Erbrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch umfaßt 464 Paragraphen. Auf den ersten Blick eine Menge. Wer glaubt, dass damit alles gut geregelt ist, irrt. Das Modell der gesetzlichen Erbfolge und seiner Erbengemeinschaft ist in den meisten Fällen nur Plan C, bestenfalls Plan B. Eigentlich gibt es nur einen einzigen Fall, auf den das Gesetz passt. Erbe ist schon kraft Gesetzes nur eine einzige Person und die darf alles haben und behalten. Die klassische Familiensituation sieht aber anders aus. Da gibt es einen Ehepartner und Kinder. Nach dem Gesetz wird der erstversterbende Ehegatte bei gesetzlichem Güterstand vom überlebenden Ehepartner zur Hälfte und von seinen Kindern zur anderen Hälfte beerbt. Sind Kinder minderjährig, sitzt das Familiengericht mit im Boot. Sind sie volljährig, können sie je-derzeit und ohne Kündigung Teilung und Auszahlung verlangen. Für den überlebenden Ehepartner eine traumatische Aussicht.

Hat ein Ehepaar keine Kinder, so erben Eltern oder Geschwister oder Nichten und Neffe oder sogar Großeltern des Erblassers immer noch ein Viertel.

2)    Wer etwas zu vererben hat, und das trifft auf ihre Klientel zu, kommt nicht umhin, sich über eine letztwillige Verfügung rechtzeitig Gedanken zu machen. Die letztwillige Verfügung kann ein handgeschriebenes Testament sein oder von einem Notar beurkundet werden.

3)    Der Gang zum Notar bleibt meines Erachtens  aber der Königsweg. Alle Möglichkeiten, die das Erbrecht bietet, können optimal genutzt werden. Bei Betriebsvermögen kann die Abstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Instrumenten gesichert wer-den. (Ausscheidens- und Abfindungsklauseln,  Nachfolge- und Eintrittsklauseln, die Einbindung ei-ner Testamentsvollstreckung u.s.w.)

Außerdem ist der Notar nicht teuer. Das klingt provokant, ist aber einfach zu erklären:
Wer als Erbe nur ein handschriftliches Testament vorweisen kann, kann unmittelbar weder ins Grundbuch noch ins Handelsregister eingetragen werden. Er benötigt einen Erbschein, den das Amtsgericht auf Antrag ausstellt. Auch Banken und Versicherungen verlangen dies in solchem Fall. Der Antrag muß vom Notar oder Amtsgericht protokolliert werden. Der Antrag kostet denselben Gebührensatz wie das notarielle Einzeltestament. Die Erteilung des Erb-scheins löst nochmals die gleiche Gebühr aus. Das privatschriftliche Testament hat damit 200 % der Gebühren des notariellen Testaments ausgelöst.
Das notarielle Testament erübrigt aber den Erbschein (von Ausnahmen abgesehen). Denn die Erbfolge ist bereits in einer öffentlichen Urkunde enthalten. Das Grundbuchamt und das Handelsregister berichtigen unmittelbar aufgrund des eröffneten notariellen Testaments. Auch Banken und Sparkassen werden dies künftig so halten müssen. Zwar enthalten die AGB der Sparkassen eine mißverständliche Klausel, wonach die Sparkasse (in jedem Falle) einen Erbschein verlangen kann. Der BGH hat diese Klausel jetzt als verbraucherfeindlich eingestuft und für unwirksam erklärt. Das Urteil betrifft zwar unmit-telbar eine AGB-Klausel der Sparkassen, dürfte künftig aber jeder anderen Bank entgegengehalten werden können.

Fazit: Das notarielle Testament ist im Endergebnis um 100 % billiger. Das gilt übrigens auch, wenn ein Ehe-paar ein gemeinschaftliches Testament oder einen Erbvertrag beim  Notar beurkundet: In diesen Fällen löst das Testament bzw. der Erbvertrag zwar doppelt so hohe Gebühren aus, wie das Einzeltestament, der Gebührenvergleich führt jedoch regelmäßig dennoch zu einer erheblichen Ersparnis. Das ge-meinsame Testament bzw. der Erbvertrag enthält regelmäßig zwei Erbfolgen, die nach dem Erstversterbenden und die nach dem Letztversterbenden. In beiden Fällen ist ein Erbschein entbehrlich, beim privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testament aber zweimal zu bezahlen. Sie sehen also – der No-tar ist aufs Ende gesehen die kostengünstigere Variante, was die meisten Menschen nicht wissen.

4)    Wenn Sie nun zunächst einmal ein handschriftliches Testament errichten wollen: nur ein von A bis Z handgeschriebenes und unterschriebenes Testament ist gültig. Kommt es ganz oder teilweise aus einem Drucker oder ist es nicht unterschrieben, können sie es in die Tonne werfen. Ein gemeinschaftliches Testament können nur Eheleute oder verpartnerte Paare errichten. Nichtverheiratete oder nichtverpartnerte Paare müssen sowieso zum Notar oder Einzeltestamente errichten, was aber den Nachteil hätte, dass jeder sein Testament ohne Wissen des anderen ändern oder aufheben könnte.

Umgekehrt: Ein gemeinsam errichtetes Testament von Eheleuten ist für beide bindend. Zu Lebzeiten beider kann es einseitig nur vor einem Notar widerrufen werden. Der notarielle Widerruf muss vom Gerichtsvollzieher zugestellt werden. Ist ein Ehepartner verstorben, kann es der Überlebende nicht mehr ändern, es sei denn, die Änderungsmöglichkeit ist dem Überlebenden ausdrücklich vorbehalten! Diesen Änderungsvorbehalt enthalten die meisten pri-vatschriftlichen Ehegattentestamente aber nicht. Weil viele das garnicht wissen. An den Regelungen für den zweiten Erbfall ist dann nichts mehr zu ändern, gleichviel wie gerechtfertigt oder wirtschaftlich bedeutsam die Änderung wäre.

5)    Vererben und vermachen ist nicht das Gleiche. Der Erbe wird im Todesfall automatisch Eigentümer des gesamten Nachlasses. Mehrere Erben können nur zu Quoten, nicht für einzelne Gegenstände (z.B. Praxis, Haus, Wertpapiere) eingesetzt werden. Der Ver-mächtnisnehmer, der einzelne Gegenstände erhält, hat nur einen Anspruch darauf, zunächst sind sie Ei-gentum des Erben. Er muß den Anspruch erst erfüllen, notfalls muß er einklagt werden. Der Vermächt-nisnehmer hat deshalb eine schwächere Position. Trotzdem bietet es sich oft an, mehrere Personen, die an sich wertmäßig gleich bedacht werden sollen, in Erben und Vermächtnisnehmer zu unterteilen. Sind Grundbesitz und Barvermögen und sonstiges mobiles Vermögen zu vererben, könnte man denjenigen, der den Grundbesitz erhalten soll, zum Erben einsetzen und denjenigen, der das mobile Vermö-gen erhält, zum Vermächtnisnehmer.
Grund: Mit dem Todesfall erbt der Erbe Grundbesitz und mobiles Vermögen. Er kann durch einen einfachen Antrag und Erbnachweis ins Grundbuch eingetragen werden. Die mobilen Werte können ohne Notar auf den Vermächtnisnehmer übertragen werden. Setzt man dagegen beide Personen zu Erben ein, müssen sie zum Notar und für den Grundbesitz einen notariellen Auseinandersetzungsvertrag schließen. Der Notar freut sich, der Erbe weniger. Entsprechendes gilt bei einem Unternehmer.

6)    Freiberufler und Unternehmer haben oft nichts ge-regelt, wenn sie zu jung versterben. Sie wissen oft noch nicht, wen sie als Nachfolger benennen sollten. Hier kann ggfls. eine Testamentsvollstreckung helfen. Der Steuerberater oder eine andere wirtschaftlich erfahrene Person könnten die treuhänderische Verwaltung übernehmen und später sogar den Nachfolger, aus einer vom Erblasser vorbestimmten Gruppe (z.B. meinen Kindern) nach vor-gegebenen Kriterien auswählen. Handelt es sich um eine ärztliche oder sonstige freiberufliche Praxis mit mehreren Partnern/Gesellschaftern können die anderen Partner/Gesellschafter den Anteil des Ver-storbenen treuhänderisch bis zum Eintritt der oder des berufsrechtlich qualifizierten Kindes halten, in der Gemeinschaftspraxis bsp. geht der Anteil des Verstorbenen auf die verbliebenen Partner über, die aber gesellschaftsrechtlich verpflichtet sind, den Anteil an das die Facharztqualifikation nachweisende Kind zu übertragen. Das muß aber im Gesellschaftsvertrag vereinbart sein. Und das Testament muß darauf abgestimmt sein.

7)    Ein ganz wichtiger Bestandteil der Vorsorge eines Freiberuflers einer Gemeinschaftspraxis: Die Abstimmung des Gesellschaftsvertrages und des Te-staments. Was nützt eine gute gesellschaftsrechtliche Eintritt- oder Nachfolgeklausel, wenn der Partner sie mangels Testament nicht umgesetzt hat. Und umgekehrt nützt das beste Testament nichts, wenn die testamentarisch gewünschte Nachlaßregelung vom Gesellschaftsvertrag nicht so zugelassen ist.
Also beides miteinander abgleichen.

8)    Man sollte überlegen, ob man nicht aus erbschaftssteuerlichen Gründen Privatvermögen, insbesondere Immobilien vorab zu Lebzeiten auf die jüngere Generation überträgt. Keine Angst davor, es kann nichts passieren. Wenn man es richtig macht. Nur einen einzigen Aspekt kann der beste Vertrag nicht regeln. Als eigenes Kapital oder Spardose, das/die man einsetzen/plündern kann, ist die Immobilie nicht mehr einsetzbar. Das übertragene Haus ge-hört dem Kind, also kann man es nicht mehr selbst verkaufen und den Kaufpreis aufessen. In richtig gestalteten Übertragungsverträgen entsteht vielmehr eine Pattsituation. Die Eltern können nicht mehr verfügen, weil sie nicht mehr Eigentümer sind. Die Kinder können nicht verfügen, weil im Vertrag umfas-sende Verfügungs- und Rückübertragungsvorbehalte vereinbart sind.

Stirbt das Kind vor den Eltern, geht die Immobilie steuerfrei an die Eltern zurück. Gleiches kann man für die verschiedensten Extremsituationen vereinba-ren, z.B. die Insolvenz des Kindes, versuchte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Vermögenswerte des Kindes, insbesondere die übertragene Immobilie, Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Kindes, aber auch Scheidung, Alkoholproblem- oder Sektenzu-gehörigkeit. Für all diese Fälle wird eine Rückübertragungsverpflichtung vereinbart, die durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist. Stirbt bsp. das Kind vor den Eltern, und geht die Immobilie dadurch im Erbgang auf Schwiegerkind und Enkel über, können sie die Immobilie zurückholen oder unter der Bedingung darauf verzichten, dass das Schwiegerkind seinen Anteil auf den Enkel überträgt. Dann gelten für den Enkel die gleichen Verfügungs- und Rückübertragungsvorbehalte wie für das verstorbene Kind. Jedenfalls wenn man den Vertrag richtig gestaltet. Die Einnahmen und Ausgaben bleiben durch Vorbehalt des Nießbrauchs ohnehin bei den Eltern. Sind mehrere Kinder vorhanden oder sind mehrere Immobilien vorhanden, bietet sich eine ge-sellschaftsrechtliche Lösung durch Gründung einer GbR als Familienpool an. Man bringt die Immobilien, die langfristig in Familienbesitz bleiben sollen, bsp. Mietshäuser oder eine langfristig in der Familie verbleibende Ferienimmobilie in eine GbR ein. Die anfängliche Beteiligung der Kinder wird auf die Kommastelle genau nach dem zur Verfügung stehenden Freibetrag gewählt. Die Eltern üben Geschäftsführung und Vertretung aus und haben auch das Stimmrecht, solange sie Nießbraucher sind. Steht wieder Freibetrag zur Verfügung, wird die GbR-Beteiligung privatschriftlich entsprechend erhöht. Der Gesellschaftsvertrag kann so gestaltet werden, dass kein Kind in den nächsten 20 Jahren (das dürfte eine Frist sein, die gerichtlich hält) durch Tod oder Kündigung ausscheren oder etwas durcheinanderbringen kann. Außerdem können spätere Übertragungen unter den Geschwistern grunder-werbsteuerfrei durchgeführt werden, solange nicht ein Kind mehr als 94,9 % (derzeitiger Rechtszustand) Anteile hält.

9)    Die Europäische Erbrechtsverordnung, die für alle Todesfälle am 17. August 2015 und später gilt. Die Europäische Erbrechtsverordnung ist in meinen Augen ein seltener Fall eines großen Wurfes der EU. Sie regelt Erbfälle mit Auslandsbezug.
Was ist ein Auslandsbezug? Wenn jemand, mit ei-nem ausländischen (also nicht deutschem) Pass stirbt = das interessiert uns weniger – oder wenn ein Deutscher mit letztem Wohnsitz im Ausland verstirbt. Nach heute gültigem deutschen Recht richtet sich die Erbfolge nach dem Pass. Der deutsche Staatsangehörige, der sein Leben lang in Kalifornien ge-lebt und dort auch gestorben ist und nur Vermögenswerte in Kalifornien hinterlassen hat, wird aus deutscher Sicht nach deutschem Erbrecht beerbt, weil deutscher Pass. Andere Länder sehen das an-ders. Viele Länder, auch in Europa wenden das Recht des letzten Wohnsitzes an.
Die EU-ErbrechtsVO vereinheitlicht das Recht für alle EU-Länder (bis auf England, Dänemark, Irland). Sie ist zwar schon in Kraft, aber noch nicht anwendbar. Sie findet Anwendung auf alle Personen, die am 17. August 2015 oder danach verstorben sind. Für Deutschland ist diese Verordnung ein Systemwechsel. Die Erbfolge in das gesamte Vermögen wird ab 17. August  nächsten Jahres dem Recht des Staates unterstellt, in dem der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Wie entscheidend diese Veränderung für Deutschland ist, wird erst sichtbar, wenn man sich dies an Beispielen vergegenwärtigt.

Für das deutsche Ehepaar, das seinen Altersruhesitz auf die Finca in Mallorca verlegt, gilt spanisches Erbrecht. Das Ehepaar, das im Alter nach Oesterreich zieht, bekommt oesterreichisches Erbrecht. Das Ehepaar, das 6 Monate im Jahr an der Côte d’Azur lebt, hat welches Recht?

Was mache ich aber als Erblasser, wenn ich in Spanien meinen Lebensabend verbringen möchte, aber keine Lust auf spanisches Erbrecht habe? Die EU-Erbrechts-VO eröffnet die Möglichkeit, mein Heimatrecht zu wählen. Allerdings nur mein Heimat-recht. Der Deutsche kann deutsches Recht wählen. Der Italiener italienisches Recht, usw. Der in Deutsch-land lebende Italiener kann also sein italienisches Heimatrecht wählen und der Deutsche kann nach Mallorca ziehen und sein deutsches Recht durch Rechtswahl behalten. Die Rechtswahl muß durch Testament erfolgen. Ein handschriftliches Testament genügt. Das Testament kann sich auch in der Rechtswahl erschöpfen. In der Regel empfiehlt es sich, jedem Testament eine Rechtswahl sozusagen voranzustellen bzw. schon mal vorsorglich ein reines Rechtswahltestament zu machen. Egal, was dann passiert, man bleibt in allen Fallgestaltungen im deutschen Recht. Vielleicht wird es später vergessen, übersehen, will die Erbfolge noch nicht regeln, schiebt es hinaus.
Auch dieses Testament gehört in den Notfallkoffer:

Testament!

Ich wähle deutsches Recht. Hamburg, den 9. Oktober 2015, Eugen Müller.

Damit ist die Rechtswahl getroffen.

Wem gehört die Wohnungseingangstür?

Verfasst von Dr. Günther Rademacher am Dienstag, 25 November 2014.

Wem gehört die Wohnungseingangstür?

Ein beliebtes Streitthema in der Wohnungseigentümergemeinschaft, das der Bundesgerichtshof (Urteil vom 25.10.2013, VZR 212/12) jetzt beendet hat.
Gemeinschaftsordnungen (vor allem ältere) enthalten häufig eine Zuordnung, dass die Wohnungseingangstüren entweder ganz oder jedenfalls deren Innenseite zum Sondereigentum gehören. Falsch, sagt der BGH: Sie gehören zwingend zum Gemeinschaftseigentum, und zwar in Gänze, also außen und innen.

Davon zu unterscheiden sind generelle Vorgaben in der Gemeinschaftsordnung zu deren Gestaltung und zur Instandhaltung/Instandsetzung. Diese können selbstverständlich getroffen werden; soweit die Gemeinschaftsordnung hierzu schweigt, kann die Gemeinschaft hierüber Beschluss fassen.

Aktuelles zum Basiszinssatz

Verfasst von Dr. Günther Rademacher am Donnerstag, 07 August 2014.

Aktuelles zum Basiszinssatz

Der Basiszinssatz beträgt seit dem 1. Juli 2016 minus 0,88 (-0,88) Prozent und ist seitdem unverändert. Gemäß § 247 BGB verändert er sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungs-operation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs. Die Deutsche Bundesbank gibt den jeweils gültigen Basiszinssatz bekannt.

Der Basiszinssatz ist wichtig für die jeweilige Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen. Ist an dem Rechtsgeschäft kein Verbraucher (§ 12 BGB) beteiligt, beträgt der gesetzliche Verzugszins (seit 29. Juli 2014) neun (9) Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, § 288 Abs. 2 BGB, derzeit also 8,22%. Ist ein Verbraucher beteiligt, beträgt der gesetzliche Verzugszins nur fünf (5) Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, § 288 Abs. 1 BGB, derzeit also 4,22%.

§ 288 BGB hat seit dem 29. Juli 2014 außerdem einen zusätzlichen Abs. 5 erhalten (BGBL. I Nr. 35 vom 28. Juli 2014, S. 1218): Gerät ein Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) in Verzug, steht dem Verbraucher zusätzlich eine Pauschale zu, die Euro 40,00 beträgt; diese Pauschale ist (nur dann) auf einen Schadensersatz anzurechnen, falls dieser auf Rechtsverfolgungskosten beruht.

Aktuelles zu Kaufvertrag & Eigenbedarfskündigung

Verfasst von Dr. Günther Rademacher am Dienstag, 25 März 2014.

Aktuelles zu Kaufvertrag & Eigenbedarfskündigung

Kauf bricht nicht Miete, § 566 BGB. Der Käufer einer vermieteten Immobilie muss das Mietverhältnis und den Mieter unverändert übernehmen, selbst wenn er den Inhalt des Mietvertrages nicht kennt oder keine Kenntnis davon hat, dass überhaupt ein Mietvertrag besteht. Es kommt zu einem gesetzlich angeordneten Vermieterwechsel, und zwar am Tage der endgültigen Eintragung des Käufers als neuer Eigentümer in das Grundbuch. Regelmäßig vereinbaren allerdings Verkäufer und Käufer im Kaufvertrag, dass im Innenverhältnis der Käufer bereits mit dem Besitzübergang in das Mietverhältnis eintritt. Dies ist in der Regel der Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung. Mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt tritt der Verkäufer alle Rechte und Ansprüche, die ihm aus dem Mietverhältnis zustehen, an den Käufer ab und wird hinsichtlich der Pflichten von ihm freigestellt. Ab diesem Zeitpunkt ermächtigt der Verkäufer häufig den Käufer, im eigenen Namen, auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko dem Mieter gegenüber sämtliche mietrechtlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere die Gestaltungsrechte des Vermieters wie das Kündigungsrecht auszuüben, und gegebenenfalls im gewillkürter Prozessstandschaft für den Verkäufer entsprechende Prozesse im eigenen Namen zu führen.
Will der Käufer selbst einziehen, muss er dem Mieter gegenüber wegen Eigenbedarf kündigen. Dies kann er erst, wenn er als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen ist! Dies gilt auch dann, wenn ihm der Verkäufer die vorgenannte Kündigungsermächtigung erteilt hat. Denn die Gründe für den Eigenbedarf müssen in der Person des Eigentümers erfüllt sein. Der Verkäufer ist zwar Eigentümer, hat aber keinen Eigenbedarf; diesen hat der Käufer, ist aber (noch) nicht Eigentümer. Deshalb ist es in diesen Fällen wichtig, eine möglichst zügige Gesamtabwicklung zu organisieren, einschließlich Zahlung der Grunderwerbsteuer.

Erbschaftsausschlagung für minderjährige Erben

Verfasst von Dr. Günther Rademacher am Mittwoch, 12 März 2014.

Erbschaftsausschlagung für minderjährige Erben

Es ist ein weitverbreiteter Rechtsirrtum, dass man nur dann Erbe wird, wenn man die Erbschaft ausdrücklich annimmt, also aktiv wird. Viele glauben, Erbe wird nicht, wer nichts tut, also passiv bleibt. Weit gefehlt! Erbe wird man automatisch. Eine Erbschaft geht von selbst auf den Erben über, ohne dass der Erbe einen entsprechenden Willen haben müsste oder es überhaupt weiß. Gleiches gilt für einen Anteil an der Erbschaft, wenn mehrere Miterben vorhanden sind. Der Erbe muss die Erbschaft jedoch nicht behalten. Er ist zunächst nur vorläufiger Erbe. Er hat das Recht, die Erbschaft auszuschlagen, §§ 1942, 1943 BGB.

Allerdings nicht unbefristet, innerhalb von sechs Wochen (Ausnahme: § 1944 Abs. 3 BGB) muss die Ausschlagung gegenüber dem Nachlassgericht erklärt (Form: § 1945 BGB) werden, § 1944 BGB. Allerdings beginnt die Frist erst mit Kenntnis des Erben vom Anfall der Erbschaft und dem Grund der Berufung. Ist der Erbe minderjährig, ist die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters entscheidend, also in der Regel der Eltern. Nach herrschender Meinung müssen diese Kenntnis beide Elternteile haben. Sie geben auch für den minderjährigen Erben die Ausschlagungserklärung ab.

Grundsätzlich bedarf diese Ausschlagungserklärung zusätzlich der Genehmigung durch das Familiengericht, § 1643 Abs. 2 Satz 1 BGB. Dennoch bleibt sie in der Praxis die Ausnahme: Wenn das Kind erst durch die (vorangegangene) Erbausschlagung des Elternteils Erbe geworden ist (Beispiel: Vater ist gesetzlicher Erbe, er schlägt wegen Überschuldung aus, infolge dessen geht die Erbschaft auf sein Kind über), bedarf es keiner Genehmigung. Ist das Kind (ausnahmsweise) neben (also gleichzeitig) mit dem ausschlagenden Elternteil berufen, muss die familiengerichtliche Genehmigung eingeholt werden.

Was passiert, wenn diese Genehmigung nicht innerhalb der 6 Wochenfrist beantragt wird? Nach herrschender Meinung genügt es, wenn die Genehmigung innerhalb der 6-Wochenfrist beantragt wird, die Erteilung kann auch nach Ablauf der Frist erfolgen.

Aktuelles zu (Vorsorge-) Vollmachten

Verfasst von Dr. Günther Rademacher am Montag, 17 Februar 2014.

Aktuelles zu (Vorsorge-) Vollmachten

Vorsorgevollmachten enden regelmäßig nicht mit dem Tod des Vollmachtgebers, sondern sind weiter wirksam und aktiv (sog. transmortale Vollmacht). Sie können allerdings jederzeit vom Erben widerrufen werden. Die fortdauernde Gültigkeit „über den Tod hinaus“ ist für die Erben oft von praktischer Nützlichkeit. Zwischen Tod und Erteilung eines Erbscheins oder Eröffnung der letztwilligen Verfügung können Wochen, gar Monate vergehen. Müssen Erben in diesem zeitlichen Vakuum ihr Erbrecht nachweisen, z.B. um über Erblasserkonten zu verfügen oder überhaupt Informationen darüber zu erhalten, ist die transmortale Vollmacht oft die einzige Möglichkeit.

Nun hat allerdings das OLG Hamm (Beschluss vom 10.1.2013 – 15 W 79/12) entschieden, dass eine solche Vollmacht erlischt, wenn der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers wird. In diesen Fällen bleibt es wohl dabei, dass der Erbe über sein Erbe bis zur Erteilung eines Erbscheins oftmals nicht verfügen kann!

Aktuelles zum Erbnachweis gegenüber Banken

Verfasst von Dr. Günther Rademacher am Montag, 17 Februar 2014.

Aktuelles zum Erbnachweis gegenüber Banken

Nach dem Tode des Kunden kann die Bank oder Sparkasse vom Erben verlangen, daß er seine Berechtigung nachweist. Dies stand und steht außer Frage. Es fragt sich jedoch, wie er den Nachweis führen muss. Die AGB der Sparkassen enthalten eine missverständliche Klausel, wonach die Sparkasse (in jedem Falle) einen Erbschein oder ein ähnliches gerichtliches Zeugnis verlangen kann. Der BGH hat diese Klausel jetzt als verbraucherfeindlich eingestuft und für unwirksam erklärt (Urt. v. 8.10.2013 – XI ZR 401/12). Das Urteil betrifft zwar unmittelbar eine AGB-Klausel der Sparkassen, dürfte künftig aber jeder anderen Bank ebenfalls entgegengehalten werden können. Da ein Erbschein Zeit und Geld kostet (bei einem Nachlasswert von beispielsweise € 250.000,00 fallen Gebühren von ca. € 1.100,00 an) ist dies eine wichtige verbraucherschützende Entscheidung.

Wie aber weist der Erbe nun sein Recht nach? Beruht sein Erbrecht auf gesetzlicher Erbfolge, hat der Erblasser also keine letztwillige Verfügung hinterlassen, wird es in der Regel beim Erbschein bleiben. Gleiches gilt bei Vorlage eines privatschriftlichen Testaments.
Notarielle Testamente und Erbverträge dagegen sind künftig taugliche und ausreichende Nachweise (in Verbindung mit dem Eröffnungsprotokoll). In solchem Falle sollten Sie sich künftig nicht mehr von einem übervorsichtigen oder unkundigen Bankmitarbeiter abblocken lassen.

Die Errichtung der letztwilligen Verfügung in notarieller Form ist deshalb stets überlegens- und häufig empfehlenswert.

Zwischenzeitlich ist ein weiteres Urteil des Bundesgerichtshofs ergangen, in dem der BGH seine Rechtsprechungslinie fortführt (Urt. v. 05.04.2016 – XI ZR 440/15). Nunmehr kann ein Erbe sein Erbrecht auch durch Vorlage eines handschriftlichen Testaments belegen, wenn dieses die Erbfolge mit der im Rechtsverkehr erforderlichen Eindeutigkeit nachweist. Vorlegen muss der Erbe das eröffnete Testament (in Verbindung mit dem Eröffnungsprotokoll).

Rauchmelderpflicht NRW

Verfasst von Dr. Günther Rademacher am Montag, 09 Dezember 2013.

Rauchmelderpflicht NRW

Die  Landesregierung NRW hat die Rauchmelderpflicht zum 1. April 2013 eingeführt. Ab diesem Tag müssen alle Neubauten mit entsprechenden Geräten ausgestattet werden.

Bestandswohnungen haben eine Übergangsfrist bis zum 1. Januar 2017; nähere Einzelheiten siehe: rauchmelderpflicht.net/rauchmelderpflicht-nrw/.

Übrigens hat der BGH (Urteil v. 8.2.2013 – V ZR 238/11) hierzu entschieden, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Installation mit Mehrheit beschließen kann.

Wohnungseigentumsrecht

Verfasst von Dr. Günther Rademacher am Freitag, 06 Dezember 2013.

Wohnungseigentumsrecht

1)    Zustimmung des Verwalters

Häufig enthalten Teilungserklärungen die Regelung, daß zur Veräußerung des Wohnungs- oder Teileigentums die Zustimmung des Verwalters erforderlich ist. Wann kann diese Zustimmung versagt werden?

Nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, § 12 WEG. Dieser kann sich aus der persönlichen oder finanziellen Unzuverlässigkeit des Erwerbers ergeben. Dem Verwalter müssen hierzu tatsächliche Umstände bekannt sein, die die Unzuverlässigkeit glaubhaft erscheinen lassen, z.B. wiederholte Rückstände in einer anderen WEG-Gemeinschaft. Dagegen berechtigten Rückstände des Veräußerers den Verwalter nicht zur Versagung der Zustimmung, da es auf die Unzuverlässlichkeit des Erwerbers ankommt. Es empfiehlt sich daher, vor Abschluss eines Kaufvertrages stets entsprechende Auskünfte vom Verwalter einzuholen.

2)    Leitungen Gemeinschaftseigentum?

Der BGH (Urteil v. 26.10.2012 – V ZR 57/12) hat entschieden, dass Versorgungsleitungen, soweit sie im räumlichen Bereich des Gemeinschaftseigentums verlaufen, ebenfalls zwingend im Gemeinschaftseigentum stehen. Soweit sie sich im räumlichen Bereich des Sondereigentums befinden, können sie zu Sondereigentum erklärt werden, ansonsten sind sie ebenfalls Gemeinschaftseigentum.

Aktuelles zum Thema Kaution

Verfasst von Dr. Günther Rademacher am Donnerstag, 26 September 2013.

Aktuelles zum Thema Kaution

Ist die verkaufte Immobilie vermietet und hat der Mieter eine Kaution gestellt, hat der Käufer Anspruch auf Übertragung der Kaution an ihn. Dennoch haftet der Verkäufer für die Rückgabe der Kaution bei Beendigung des Mietverhältnisses gegenüber dem Mieter weiterhin und neben dem Käufer. Eine Enthaftung tritt allerdings ein, wenn der Mieter der Kautionsübertragung zustimmt.

Ist die Zustimmung nicht zu erlangen, wurde in der Vergangenheit im Kaufvertrag häufig folgendes vereinbart: Der Verkäufer gewährt dem Mieter die Kaution zurück, der Käufer fordert die im Mietvertrag vereinbarte Kaution vom Mieter neu ein.

Diese Verfahrensweise ist seit einem Urteil des BGH aus dem Jahre 2011 für den Käufer gefährlich. Er hat nämlich keinen Anspruch auf erneute Leistung der Kaution. BGH, Urt. v. 7.12.2011 – VIII ZR 206/10, ZNotP 2012, 56 ff.